Angklagter hält sich im ausland auf

Chapeau

92 IV 201

50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1966 i.S. Mattmann und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.

Regeste

1. Art. 64 dernier alin�a CP. Att�nuation de la peine lorsqu'un temps relativement long s'est �coul� depuis l'infraction.

a) En principe, la disposition pr�cit�e s'applique seulement aux infractions soumises au d�lai ordinaire de prescription, non � celles qui sont soumises � un d�lai de prescription sp�cial, g�n�ralement fix� � deux ans (consid. I b).

b) Le temps relativement long doit �tre mesur� � l'�chelle du d�lai ordinaire de prescription de l'action p�nale fix� � l'art. 70 CP, non � celle de la prescription absolue pr�vue � l'art. 72 CP (consid. I c).

c) On ne peut tenir rigueur � chaque accus� que de son propre comportement (par exemple du fait qu'il n'a pas pris conscience de sa faute), mais non de l'attitude d'un coaccus� (consid. I d).

2. Art. 307 CP. Faux t�moignage.

a) C'est la loi cantonale qui d�termine si le pr�venu peut �tre entendu comme t�moin (consid. III 2 a).

b) Le droit f�d�ral n'interdit pas d'entendre comme t�moin le plaignant, m�me s'il a pris des conclusions civiles dans le proc�s p�nal (consid. III 2 b).

Faits � partir de page 202

I

Consid�rants

Aus den Erw�gungen:

a) Nach Art. 64 letzter Absatz StGB kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verh�ltnism�ssig lange Zeit verstrichen ist und der T�ter sich w�hrend dieser Zeit wohl verhalten hat. Verh�ltnism�ssig lange Zeit ist nach der Rechtsprechung des Kassationshofes verstrichen, wenn die Strafverfolgung der Verj�hrung nahe ist (BGE 73 IV 159, BGE 89 IV 4 E. 1). Wie in dieser Rechtsprechung ausgef�hrt wurde, kn�pft der Milderungsgrund des Ablaufs verh�ltnism�ssig langer Zeit an den Gedanken der Verj�hrung an. Die heilende Kraft der Zeit, die das Strafbed�rfnis geringer werden l�sst, soll auch ber�cksichtigt werden k�nnen, wenn die Verfolgungsverj�hrung noch nicht eingetreten ist, die Tat aber l�ngere Zeit zur�ckliegt und der T�ter sich inzwischen wohlverhalten hat (STOOSS, Motive, Allg. Teil S. 75, 82).

b) Das kann indessen grunds�tzlich nur gelten mit bezug auf die allgemeinen Verj�hrungsfristen, nicht die in der Regel bloss zweij�hrigen besonderen Fristen (Art. 118 Abs. 2, 119 Ziff. 1 Abs. 4, 178 Abs. 1, 213 Abs. 4, 302 Abs. 3 StGB). Wie der Kassationshof in BGE 89 IV 5 ausgef�hrt hat, k�nnen nach dem Sinn des Art. 64 letzter Absatz zwei bis drei Jahre nicht verh�ltnism�ssig lange Zeit darstellen, denn nach so kurzer Frist kann von einer heilenden Wirkung der Zeit, wozu es sonst bei Verbrechen und Vergehen zehn bzw. f�nf Jahre

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braucht, nicht gesprochen werden. Anders k�nnte es nur sein, wenn der Gesetzgeber die Verj�hrungsfrist deswegen verk�rzt hat, weil sich bei den betreffenden Tatbest�nden das Strafbed�rfnis rascher abschw�cht als bei andern Straftaten, womit der innere Grund f�r die Milderung der Strafe wieder gegeben w�re. Nicht der Fall ist dies, wie der Kassationshof bereits entschieden hat, bei den Abtreibungen gem�ss Art. 118 und 119 Ziff. 1 StGB

c) Als Verfolgungsverj�hrung gilt die ordentliche nach Art. 70, nicht die absolute nach Art. 72 StGB. In BGE 89 IV 5 ist freilich neben der ordentlichen auch die absolute Verj�hrungsfrist herangezogen worden. Dies jedoch nur um, wie oben gezeigt, darzutun, dass bei der verk�rzten Verj�hrung der Art. 118 und 119 Ziff. 1 StGB

Da die Strafmilderung die Erg�nzung zur Verj�hrung bildet und Art. 70 diese abstuft nach der Schwere der gesetzlichen Tatbest�nde, ist es gegeben, dass an die verh�ltnism�ssig lange Zeit im Sinne von Art. 64 der gleiche Masstab angelegt wird. Der heilende Einfluss der Zeit, der in den Fristen des Art. 70 zur Verj�hrung f�hrt, soll in den F�llen, wo die Verj�hrungsfrist nahezu abgelaufen ist, die Strafmilderung erm�glichen, wenn sich der T�ter in dieser Zeit wohlverhalten hat. Neigt sich die ordentliche Verj�hrungsfrist ihrem Ende zu und ist dem T�ter bis dahin nichts Nachteiliges mehr vorzuwerfen, so soll die Strafe gemildert werden k�nnen, auch wenn die Verj�hrung inzwischen nach Art. 72 unterbrochen worden ist. Hat der T�ter durch sein eigenes Verhalten das Verfahren verl�ngert und damit Unterbrechungen herbeigef�hrt oder hat er sich nachtr�glich, seit Ablauf der ordentlichen Verj�hrungsfrist, nicht wohlverhalten, so kann dem beim Entscheid �ber die Strafmilderung immer noch Rechnung getragen werden. Denn auch wenn an sich eine der Voraussetzungen des Art. 64 zutrifft, so ist der Richter nicht schon verpflichtet, von der

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Strafmilderung Gebrauch zu machen, vielmehr hat er nach seinem Ermessen dar�ber zu entscheiden, ob die gesamten Umst�nde sie rechtfertigen (BGE 71 IV 80, BGE 83 IV 189 oben und st�ndige Rechtsprechung).

Gleich wird es zu halten sein, wenn die Verj�hrung gem�ss Art. 72 Ziff. 1 StGB ruht, weil der T�ter im Ausland eine Freiheitsstrafe verb�sst. Nur wird sich hier dann fragen, ob die gute Auff�hrung in der Strafanstalt als Wohlverhalten im Sinne von Art. 64 gen�gt und die Strafmilderung rechtfertigt.

d) Im vorliegenden Falle ist auf alle vom Beschwerdef�hrer begangenen Strafhandlungen (Betrug, Art. 148 Abs. 1; betr�gerischer Konkurs, Art. 163 Ziff. 1; Erschleichung einer Falschbeurkundung, Art. 253) Zuchthaus bis zu f�nf Jahren oder Gef�ngnis angedroht. Die ordentlichen Verj�hrungsfristen betrugen daher nach Art. 70 Abs. 2 f�r s�mtliche Handlungen zehn Jahre. Da sie im Sommer und Herbst 1956 ver�bt wurden, waren somit die Fristen am 16. November 1965, als die Vorinstanz urteilte, zu mehr als neun Zehnteln abgelaufen. Das heisst, dass die Strafverfolgung ordentlicherweise nahezu verj�hrt war.

Neue Verfehlungen oder eine sonstwie anfechtbare Auff�hrung werden dem Beschwerdef�hrer nicht vorgeworfen. Ebensowenig macht die Vorinstanz Tatumst�nde geltend, welche die Strafmilderung nicht rechtfertigen w�rden. Hingegen h�lt sie dem Beschwerdef�hrer vor, dass das langwierige Strafverfahren weitgehend auf die Uneinsichtigkeit aller Angeklagter zur�ckzuf�hren sei. Uneinsichtigkeit des Angeklagten im Verfahren kann in der Tat ein Grund sein, ihm die Strafmilderung nicht zu gew�hren. Dem einzelnen Angeklagten kann aber nur sein eigenes Verhalten zur Last gelegt werden, nicht auch dasjenige der Mitangeklagten. Daher ist es dem Kassationshof nicht m�glich zu pr�fen, ob die Ablehnung der Strafmilderung im Rahmen des dem kantonalen Richter zustehenden Ermessens bleibt, ohne dass die Vorinstanz feststellt, inwieweit der Beschwerdef�hrer selber, sei es allein oder im Zusammenwirken mit den Mitangeklagten, f�r die ausserordentlich lange Dauer des Strafverfahrens verantwortlich ist (Art. 277 BStP).

Diese Feststellung ist umso notwendiger, als der Beschwerdef�hrer, der bei der Er�ffnung der Strafuntersuchung im Dezember 1956 63 Jahre alt war, inzwischen 73 Jahre alt geworden

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ist und der Vollzug der Strafe ihn heute bedeutend h�rter trifft, als es noch in seinen Sechzigerjahren der Fall gewesen w�re. Diese inzwischen erheblich erh�hte Strafempfindlichkeit wird die Vorinstanz, wenn sie nicht zur Milderung der Strafe gelangt, jedenfalls bei ihrer Zumessung im ordentlichen Rahmen zu ber�cksichtigen haben (vgl. BGE 90 IV 154 E. 4).

Die Beschwerde ist somit dahin gutzuheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zur�ckgewiesen wird.

II

(Ausf�hrungen, in denen, wie schon in BGE 87 IV 50, gepr�ft wird, ob es dem Sinn des Gesetzes nicht entspr�che, Tatbestandsmerkmale vom Begriff der besondern pers�nlichen Verh�ltnisse gem�ss Art. 26 StGB auszunehmen und diese Bestimmung lediglich auf pers�nliche Umst�nde anzuwenden, die jenseits des besondern gesetzlichen Tatbestandes liegen. Die Frage musste wiederum nicht entschieden werden.)

III

1. Aus dem Sachverhalt:

Candid Mattmann und sein Sohn Adolf betrieben in Zug als Kollektivgesellschaft die Kinderwagenfabrik "Bernina", Adolf Mattmann ausserdem als Einzelfirma, in Wirklichkeit ebenfalls auf Rechnung der Gesellschaft, eine Metallveredlungsanstalt. Die Gesellschaft kaufte 1954 die Liegenschaft Kollerm�hle in Zug, in der fortab die beiden Unternehmungen betrieben wurden. Candid Mattmann war pers�nlich Eigent�mer von zwei Liegenschaften, des Wohn- und Gesch�ftshauses Matthof in Cham und der Liegenschaft Kemmatten in der Gemeinde H�nenberg. Margrit Mattmann, Tochter von Candid und Schwester von Adolf Mattmann, von Beruf B�roangestellte, soll zeitweise als Laborgehilfin des Beschwerdef�hrers, des Arztes Dr. Edmund Schnider in Zug, t�tig gewesen sein, mit dem sie befreundet ist. Sie gr�ndete im Jahre 1954 die Hiatraima AG in Speicher AR, Institut f�r biologische Forschung. Sie hatte das gesamte Aktienkapital von Fr. 50'000.-- aufgebracht (ohne dass abgekl�rt werden konnte, woher das Geld stammte) und wurde einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft.

Die Gesch�fte der Kinderwagenfabrik gingen seit 1955 infolge Unf�higkeit und Misswirtschaft zusehends schlechter und trieben immer mehr der Katastrophe zu. Nicht besser stand es um die Metallveredlungsanstalt. Buchhaltungen, die einen �berblick �ber den Stand der Unternehmungen geboten h�tten, wurden nicht mehr gef�hrt.

Im Fr�hjahr 1956 begann Margrit Mattmann sich n�hern Einblick in die beiden Unternehmungen zu verschaffen und sich intensiv mit ihren Verh�ltnissen zu befassen. Im August 1956 trat mit ihr Dr. Schnider auf den Plan. Es fanden zahlreiche Erkundigungen, Besprechungen und Besichtigungen statt. Am 18. August 1956 verkaufte Candid Mattmann die Liegenschaft Matthof zum Preise von Fr. 265'000.-- seiner Tochter. Am gleichen Tag verkaufte er die Liegenschaft Kemmatten f�r Fr. 112'000.-- der durch seine Tochter handelnden Hiatraima AG.

Am 8. September 1956 kaufte Dr. Egli aus Sursee als Strohmann f�r Dr. Schnider von der Kollektivgesellschaft Mattmann die Liegenschaft Kollerm�hle und die Kinderwagenfabrik, von Adolf Mattmann den Metallveredlungsbetrieb, alles zusammen zum Preise von Fr. 340'000.--. Der Kaufpreis war zu leisten durch �bernahme der hypothekarischen Belastungen und durch einen Barbetrag von Fr. 115'000.--, von dem im Vertrage angegeben wurde, dass er bereits bezahlt sei.

Am 15. September 1956 wurde die Bernina-Werke AG Zug gegr�ndet, in die Dr. Egli die Liegenschaft Kollerm�hle und die beiden Gesch�ftsbetriebe einbrachte und in der Dr. Schnider einziger Verwaltungsrat wurde.

Am 6. November 1956 brach �ber Adolf Mattmann und am folgenden Tage auch �ber die Kollektivgesellschaft und �ber Candid Mattmann der Konkurs aus. Die nicht gesicherten Forderungen im Betrage von Fr. 537'452.-- gegen die Kollektivgesellschaft blieben vollst�ndig ungedeckt, ebenso gingen die Gl�ubiger von Candid und Adolf Mattmann g�nzlich leer aus.

2. Aus den Erw�gungen:

a) Falsches Zeugnis im vorliegenden Verfahren.

Der Beschwerdef�hrer wurde in der vorliegenden Strafuntersuchung zun�chst mehrmals als Zeuge einvernommen, in der Folge wurde die Untersuchung auch auf ihn ausgedehnt. Als Zeuge machte er nach den verbindlichen Feststellungen der

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Vorinstanz eine Reihe bewusst falscher Aussagen �ber seine Beziehungen zur Kollektivgesellschaft Mattmann, �ber den Verkauf der Kollerm�hle an Dr. Egli und die Gr�ndung der Berninawerke AG, �ber deren Aktion�re, �ber den Weiterverkauf der Liegenschaft Kemmatten an die Hiatraima AG, �ber die Auftraggeberschaft von Dr. Egli, �ber die finanzielle Lage von Margrit Mattmann.

Die erste Instanz sprach den Beschwerdef�hrer von der Anklage des falschen Zeugnisses frei, weil er von Anfang an als Angeschuldigter in die Untersuchung h�tte einbezogen werden sollen. Die Vorinstanz verneinte das gest�tzt auf die kantonale Strafprozessordnung. Diese behandle Personen, deren Aussagen auf die an sie gestellten Fragen ihrer Ehre nachteilig w�ren oder sie pers�nlich verantwortlich machen w�rden, nicht als zeugnisunf�hig, sondern sch�tze sie dadurch, dass sie ihnen das Recht einr�ume, das Zeugnis zu verweigern (� 26 ff.).

Das ist Auslegung des kantonalen Rechts, die mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP); diese ist einzig wegen Verletzung von Bundesrecht zul�ssig (Art. 269 Abs. 1). Der Beschwerdef�hrer sieht das auch ein, macht aber geltend, dass der Begriff des Zeugen ein bundesrechtlicher sei und dass nach diesem ein der Tat Verd�chtiger nicht Zeuge sein k�nne.

Der Natur der Sache nach und nach allgemein anerkanntem Prozessgrundsatz kann nicht gleichzeitig Zeuge sein, wer im Verfahren Partei, insbesondere wer Beschuldigter ist. Abgesehen hievon aber bestimmt das Verfahrensrecht, in eidgen�ssischen Verfahren also das eidgen�ssische, in kantonalen das kantonale, wer als Zeuge einvernommen werden kann. Das StGB, Art. 306, enth�lt dar�ber keine Vorschriften, auch nicht zu Gunsten von Personen, die der Tat oder der Beteiligung an der Tat verd�chtig erscheinen; es bestimmt nur (Art. 308 Abs. 2), dass dann, wenn der T�ter eine falsche �usserung getan hat, weil er sich durch die wahre Aussage strafrechtlicher Verfolgung aussetzen w�rde, der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern k�nne. Das ist auch die nahezu einhellige Auffassung im Schrifttum: THORMANN/v. OVERBECK, N 2 zu Art. 307, HAFTER, Bes. T. S. 807, LOGOZ, N 3 a zu Art. 307, CLERC, Cours �l�mentaire, Partie sp�c. II S. 257; ebenso die vom Beschwerdef�hrer selber zitierten, teilweise offenbar missverstandenen Autoren: WAIBLINGER, ZBJV 1958 S. 322, SCHULTZ, ZStrR 1960 S. 348 ff.,

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PFENNINGER, SJZ 1958 S. 225 ff. Sache der kantonalen Prozessgesetzgebung ist es also, f�r ihr Gebiet die Zeugnisf�higkeit Tatverd�chtiger zu ordnen. Wenn das Strafprozessrecht des Kantons Zug ihre Einvernahme unbeschr�nkt zul�sst, verst�sst es infolgedessen damit nicht gegen Bundesrecht.

Eine Strafmilderung nach Art. 308 Abs. 2 StGB verlangt der Beschwerdef�hrer nicht, und insbesondere versucht er nicht darzutun, inwiefern er sich mit den einzelnen wahren Aussagen einer strafrechtlichen Verfolgung ausgesetzt h�tte.

b) Falsches Zeugnis im Ehrverletzungsprozess Seeholzer

Der Beschwerdef�hrer hatte gegen einen der Hauptgl�ubiger der Kollektivgesellschaft Mattmann, Clemens Seeholzer, Ehrverletzungs- und Kreditsch�digungsklage erhoben wegen eines Zeitungsinserates, in welchem ihn Seeholzer skrupelloser Machenschaften in der Angelegenheit Mattmann bezichtigte. In diesem Prozess wurde der Beschwerdef�hrer am 24. April 1958 vom Verh�rrichter als Zeuge einvernommen, wobei er nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanzen �ber die Rolle von Dr. Egli und diejenige von Margrit Mattmann bei den get�tigten Transaktionen bewusst falsche Angaben machte. Er wurde deshalb mit Bezug auf diese Aussagen von beiden kantonalen Instanzen wegen falschen Zeugnisses verurteilt.

Nach � 26 der kantonalen StPO ist der Privatkl�ger unter den gleichen Strafandrohungen zur wahrheitsgem�ssen Aussage verpflichtet wie der Zeuge. So ist denn auch der Beschwerdef�hrer als Zeuge behandelt und beurteilt worden, was er zu Unrecht als bundesrechtswidrig bezeichnet. Zwar kann, wie oben ausgef�hrt, eine Partei nicht als Zeuge abgeh�rt werden. Wie PFENNINGER (SJZ 1958 S. 226) ausf�hrt, ist aber der Verletzte auch dann, wenn er im Strafverfahren als Privat- oder Nebenstrafkl�ger auftritt, materiell nicht Partei, weil der sog. Strafanspruch nicht ihm, sondern ausschliesslich dem Staate zusteht. Deshalb steht mindestens vom Bundesrechte aus nichts entgegen, dass der Privatstrafkl�ger als Zeuge abgeh�rt werde.

Der Beschwerdef�hrer macht geltend, dass er im Prozess gegen Seeholzer auch Zivilanspr�che eingeklagt habe, was die Staatsanwaltschaft in ihrer Vernehmlassung best�tigt. Daraus kann er indessen nichts zu seinen Gunsten herleiten. Da der Beschwerdef�hrer im Verfahren in erster Linie als Privatstrafkl�ger auftrat und das nach dem Gesagten seiner Einvernahme als Zeuge nach Art. 307 nicht entgegenstand, konnte der Umstand,

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dass er adh�sionsweise auch Zivilanspr�che eingeklagt hatte, diese Einvernahme jedenfalls bundesrechtlich nicht hindern. Dies umso weniger als er nicht zur Entsch�digungsforderung, sondern zum Strafpunkt einvernommen wurde. Der Verletzte ist vielfach der f�r die Beurteilung der Strafsache wichtigste Zeuge, weshalb die Strafrechtspflege ein berechtigtes Interesse daran hat, dass er als solcher nicht durch seine Adh�sionsklage ausgeschaltet werde. Mit der Beweisaussage nach Art. 306 w�re ihr nicht geholfen, da diese ja nur f�r das Zivilrechtsverfahren gilt.

Ob der Beschwerdef�hrer nach dem kantonalen Prozessrecht das Zeugnis h�tte verweigern k�nnen und ob und wie er darauf aufmerksam zu machen war, ist vom Kassationshof nicht zu pr�fen. Darauf endlich, ob seine Aussagen beweisbildend gewesen w�ren, kommt es nach Art. 307 nicht an. Der Einwand aber, die falschen �usserungen h�tten sich auf unerhebliche Tatsachen im Sinne von Art. 307 Abs. 3 bezogen, ist mutwillig.